[한국공인중개사협회 실무교육11] 부동산 거래사고 예방 1 - 부동산 중개계약, 개업공인중개사 등의 의무
현문길선생님
부동산 중개계약
매도 - 대리인 확인만 제대로 하기
임대차 사고가 많음
공부분석 미숙
임대차보호 해석 능력 부족
중개사의 책임
권리분석의 어려움
권리분석을 잘한다 = 중개를 잘한다
제한물권이 많으면 이걸 처리할수 있어야 한다.
중개계약의 의의
• 개업공인중개사와 중개의뢰인 사이에 체결되는 계약 (참고 : 대법원 2012.04.12. 선고 2011다107900)
중개업이란 다른사람의 의뢰에 의해서~ : 중개 책임이 따른다
중개사고는 공인중개사법에만 한정적이지 않는다.
• 공인중개사법에서 규정하고 있는 중개계약은 일반중개계약과 전속중개계약이 있음
중개계약 또는 중개의뢰계약이란?
• 개업공인중개사가 중개의뢰인으로부터 중개대상물에 대하여 중개를 의뢰받고 그 중개가 완성되면 중개보수를 지급받기로 약정함으로써 성립하는 계약 : 쌍무계약
• 중개계약을 체결한 뒤 개업공인중개사는 중개활동에 나서게 되고 중개가 완성되면 거래계약서를 작성과 함께 중개대상물 · 확인설명서를 작성 교부하게 됨
(출처 : 현문길, 강남훈, 「공인중개사법」, 부연사, 2016)
중개계약의 법적 성질
1. 위임계약
• 일반중개계약은 부동산의 매매, 임대차 등의 알선이라고 하는 사실행위를 의뢰하고 개업공인중개사가 이를 승락하는 계약
• 그 법적 성질은 민법상 위임에 해당한다고 할 수 있음 (청약과 승낙)
동시이행의 항병권
-> 수임인에 해당하는 공인중개사는 중개의뢰인과의 사이에 신임관계가 발생하며, 그로 인하여 민법 제681조의 선관주의 의무를 부담하게 됨
2. 쌍무계약과 유상계약
• 일반중개계약은 중개의뢰인과 개업공인중개사는 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 견련관계에 있기 때문에 민법 제536조 동시이행의 항변권과 민법 제357조 및 제538조의 위험부담에 관한 규정이 적용됨
• 대가적 의미를 가지는 계약을 유상계약이라고도 함
3. 낙성 · 불요식계약
• 일반중개계약은 중개의뢰인과 개업공인중개사가 합의만으로 성립하는 낙성계약임
• 민법상 현상광고를 제외한 전형계약은 모두 낙성계약으로 일반중개계약은 어떤 형식에 구애됨이 없이 계약할 수 있는 불요식계약(요식을 행하지 않음)이라 할 수 있음
4. 정지조건부 계약
• 일반중개계약은 쌍무계약에 따라 서로 대가적 의무를 지는 계약으로 중개보수의 청구권이 발생하지만, 중개보수의 청구권은 거래계약이 완결되는 것을 조건으로 하는 정지조건부 계약이라 할 수 있음(계약을 완결했을때만 중개보수를 받을 수 있다)
일반중개계약
[ 일반중개계약서 필수 기재사항 ]
1. 중개대상물의 위치 및 규모
2. 거래예정가격 (호가)
3. (거래예정가격에 대하여 제32조의 규정에 의하여 정한) 중개보수
4. 그 밖의 개업공인중개사와 중개의뢰인이 준수하여야 할 사항
[ 임의 규정 ]
일반중개 계약서 작성
중개의뢰인의 일반중개계약서 작성 요청권은 임의규정으로 중개의뢰인이 개업공인중개사에게 중개계약서를 사용한 중개계약체결을 요구하였으나 개업공인중개사가 중개계약체결에 응하지 않더라도 공인중개사법에 저촉되는 것은 아님
일반중개계약서 작성으로 인한 중개계약관계
권리와 의무
• 법정서식인 일반중개계약서는 개업공인중개사가 작성하였다고 하여 별도의 의무나 권리가 발생되는 것은 아님
• 중개의뢰인이 다수의 개업공인중개사에게 동일한 물건을 중개 의뢰하면 최초 거래 계약을 성사시킨 개업공인중개사에게만 중개보수지급 의무를 부담하며, 물건의뢰인 스스로 발견한 상대방과 직접거래를 성사시킨 경우에는 중개보수지급의무가 없음
국민의 재산권보호와 분쟁의 최소화
• 부동산시장에서는 일반중개에서 관례적으로 중개의뢰인과 개업공인중개사간 구두에 의한 중개계약을 진행함으로써 국민적 재산권보호와 중개관련에 대한 분쟁이 자주 발생하기 때문에 일반중개계약을 통한 분쟁을 최소화하고 아울러 국민의 재산권보호라는 긍정적인 효과를 기대할 수 있다는 점과 나아가 개업공인중개사들도 중개보수 청구권 등에서 유리한 증거자료로 활용될 수 있다는 점임
출처 : 현문길, 강남훈, 「공인중개사법」, 부연사, 2016
구두계약도 계약이다.
그런데 계약서 작성하는 이유는? 다툼이 생기면 증명할것이 없음.. 여측이심 (화장실 들어갈때와 나올때가 다르다)
2강
개업공인중개사의 권한이 있기때문에 의무가 있는것이다.
청주지법 2008가단 3749판결
법령에 의해 자격이 없는자가 하는 행위는 무효이다
(법령에 의해 자격이 있는자 = 개업공인중개사 등 = 개업공인중개사, 중개인, 중개법인, 특수법인)
개업공인중개사 등의 의무
개업공인중개사 등의 기본윤리
[ 일반적 주의의무 ]
선관주의 의무 = 광의의 의미
공인중개사법에는 명시되어 있지 않지만 대법원에서는 개업공인중개사의 기본윤리 중 가장 핵심적 주의의무로 선량한 관리자의 의무를 원용하고 있음
부동산 중개계약이란?
부동산의 매매 · 임대차 등의 알선이라고 하는 사실행위를 위탁하고 개업공인중개사가 이를 수탁하는 계약이므로 그 법적 성질은 민법상의 위임에 해당하기 때문에 수임인에 해당하는 개업공인중개사는 중개의뢰인과 사이에 신임관계가 발생하며, 민법 제681조에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 부담하게 됨
공인중개사법에서 직접 규정하는 의무는 아니나 대법원 판례에서 인정하는 의무임
중개계약을 위임계약의 일종으로 보아 위임계약에서 수임인에게 인정되는 선량한 관리자의 주의의무를 개업공인중개사 및 소속공인중개사에게 요구하고 있는 것임 참고 : 대법원 2015.1.29, 선고, 2012다74342, 판결
[ 구체적 주의의무 ]
1 신의성실의 의무 = 협의의 의미
• 개업공인중개사 및 소속공인중개사는 중개를 의뢰한 신뢰를 헛되이 하지 않도록 신의와 성실로써 중개 업무를 수행해야 하는데, 만일 개업공인중개사와 소속공인중개사가 신의성실의 원칙에 반하는 중개행위를 하여 의뢰인에게 손해를 입혔다면 손해배상책임문제가 발생 참고 : 대법원 2012.11.29. 선고 2012다69654 판결
2 비밀유지의 의무
- 누설하지 않아야 할 비밀
• 개업공인중개사 등이 누설하지 않아야 할 비밀은 중개업무 과정에서 알게 된 사실에 한정됨 (법 제29조 제2항)
• 다만, 그 비밀은 중개의뢰인의 비밀에 한정되지 않으며 중개업무과정에서 알게 된 사실은 비밀의 보호이익이 누구에게 귀속되는지 여부를 불문하고 모두 포함된다고 해석됨
- 비밀유지 의무의 내용
• 기타 공인중개사법 제29조 제2항에서 정한 개업공인중개사 등이 지켜야할 비밀유지 의무는 다음의 표와 같이 나누어 볼 수 있음
2 비밀유지의 의무
- 비밀유지 의무의 예외
• 개업공인중개사 등은 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 비밀을 유지하지 않아도 됨 (법 제29조 제2항 전단)
• 이와 같은 사례는 법정에서의 증언이나 수사기관의 심문 등이 포함될 것임
[회신내용]
공인중개사법 제29조 제2항에서는 “개업공인중개사 등은 이 법 및 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 업무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다. 개업공인중개사 등이 그 업무를 떠난 후에도 또한 같다.”라고 규정하고 있으며 이를 위반한 경우에는 같은 법 제49조 제1항 9호에 따른 처벌 대상이 될 수 있습니다. 하지만 공동중개의 경우 중개의뢰인의 정보를 공동 중개하는 다른 공인중개사에게 고지한다고 하여 제29조 제2항 위반에 해당되지는 않는다고 사료되나 공동중개가 아닌 다른 공인중개사에게 중개의뢰인의 정보를 제공하는 것은 공인중개사법 제29조 제2항(비밀누설금지) 또는 개인정보보호법 제18조(개인정보의 목적 외 이용 · 제공 제한) 규정에 위반될 수 있다고 사료됩니다. 【국토교통부 2016.09.05.】
유권해석 < 판결
3 중개대상물 확인 · 설명 작성 교부의무
중개사고 많이 발생!
• 다만, 가계약을 체결하기 전에 같은 법 제25조 제1항 각 호의 사항에 대하여 중개의뢰인에게 성실 · 정확하게 설명하고 그 설명의 근거자료를 제시하지 아니하였다는 이유만으로 같은 행정처분의 대상이 되지 않는다는 유권해석도 있음
[ 확인 · 설명의 의의 ]
일반적으로 거래당사자는 거래하려는 부동산에 대한 상태 · 입지 · 권리관계, 공법상 이용제한 및 거래규제사항 등 거래를 함에 있어서 알아야 될 각종 부동산에 지식에 대하여 인지하지 못함
• 원만하고 안전한 거래를 위해 부동산거래에 관한 전문가인 개업공인중개사를 찾게 되고, 개업공인중개사의 능력을 기대하고 신뢰하여 중개를 의뢰하고 계약하게 됨
• 개업공인중개사는 중개를 의뢰를 받은 경우에는 이러한 기대에 부응하여 중개의뢰인에게 거래 여부에 대해 바른 판단을 할 수 있도록 필요한 사항을 확인하여 설명할 책임이 있는 것임
[ 중개대상물의 확인 · 설명 의무의 종류 ]
• 개업공인중개사의 신의 · 성실 · 공정중개의무와 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 해서는 안 될 의무를 적극적이고 명시적으로 표현한 것이라고 볼 수 있음
[ 중개의뢰를 받았을 때 확인 · 설명의무]
중개대상물 작성 방법
1. 주거용 + 비주거용 혼재된 물건 = 비율 원칙
50:50인 경우 주거로 작성한다 (양도세와 동일)
2. 신축중인 건물
건축 허가의 목적에 따라 중개대상물 작성한다
3. 건축물대장에 없는 경우
없는 내용을 작성.
4. 분양권
전매가 가능한것은 권리관계가 확인되는 것까지 작성해라
