[한국공인중개사협회 실무교육4] 부동산 권리분석2 - 가처분

가처분 의의

1. 가처분은 금전채권이외의 권리의 집행보전으로써 다툼의 대상이 되는 계쟁물에 관한 가처분과, 다툼이 있는 권리관계에 관하여 임시조치로써 임시지위를 정하는 가처분이 있다. 경매실무에서 볼 수 있는 부동산상의 가처분은 바로 소유권 및 기타권리 등에 대해 다툼의 대상이 되는 계쟁물에 관한 가처분을 의미한다

 

2. 다툼의 대상인 계쟁물에 관한 가처분은 채권자가 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 강제집행 시 까지 다툼의 대상(계쟁물)이 처분, 멸실 등의 변동이 생기는 것을 방지하고자 그 계쟁물의 현상을 고정시키는 집행보전제도이다. 청구권 보전을 위한 제도 측면에서 가압류와 같으나, 금전채권 이외의 청구권이라는 점과 그 대상이 특정의 물건이나 권리라는 점에서 다르다.

 

3. 소유권이나 근저당 등의 기타권리에 대해 처분을 제한하는 처분금지가처분, 점유자(소유자, 임차인 등)의 점유이전을 못하도록 제한하는 점유이전금지가처분, 건물철거 및 토지인도청구를 위한 가처분, 건물명도소송에서 판결을 기다릴 여유가 없는 급박한 경우 건물 소유자를 위하여 실질적으로 본안 판결을 얻은 것과 같은 동일한 내용의 권리관계를 형성하는 명도단행가처분 등을 볼 수 있다.

 

 

가처분 유형

① 처분금지가처분 → 소유권 및 기타권리의 처분금지

② 점유이전금지가처분 → 점유권의 이전금지

③ 건물철거 및 토지인도청구 가처분 → 건물철거소송

④ 명도단행가처분 → 명도집행 후 재침입한 경우

 

처분금지가처분의 유형

① 사해행위취소 → 소유권이전등기 말소청구권

② 매매를 원인으로 → 소유권이전등기 청구권

③ 소유권의 절대적 무효 → 소유권이전등기 말소청구권

④ 기타권리상의 가처분 → 저당권 등의 말소, 말소회복

 

 

가처분의 최종적인 목적

1. 가처분권자가 본안소송에서 승소판결

2. 법원에 소유권이전등기 신청

3. 가처분설정 후의 후순위 권리들은 소멸

→ 그러므로 가처분권자가 추구하는 최종목적은 본안소송에서 승소판결을 받아 소유권이전등기를 신청하는 것이다.

 

가처분의 권리분석

 

1. 가처분은 말소기준권리보다 선순위이면 인수가 되고, 후순위이면 말소가 되는 것이 원칙이다. 따라서 가처분이 후순위라서 말소가 되는 경우에는 입찰을 받아도 좋다.

 

2. 가처분은 장래의 집행보전을 위한 보전처분이다. 가처분권리자가 본안소송에서 승소하여 승소판결에 의한 소유권이전등기를 실행하는 경우 가처분설정 후에 후순위로 경료가 된 권리들은 말소된다.

 

3. 그러나 말소기준권리보다 후순위의 가처분이라도 현재 소유권에 관한 본안소송이 진행중임이 확인되는 경우에 당해 가처분이 인수되는지 여부와 경락자의 소유권 취득 여부가 문제가 된다.

 

사해행위취소, 매매계약을 원인으로 하는 처분금지가처분

 

1. 말소기준권리보다 후순위의 가처분은 경매실행으로 소멸되고, 이 경우 가처분에 관한 본안소송의 결과가 경락자의 소유권취득에 영향을 미칠 수 없다(사해행위 취소로 인한 처분금지가처분, 매매계약을 원인으로 소유권이전청구를 위한 처분금지가처분).

 

→ 따라서 이 경우 경매 매수인은 경락잔금을 지급함으로써 유효하게 소유권을 취득할 것이다.

 

2. 다만, 가처분권자가 소유권에 관한 본안소송과 함께 집행법원에 강제집행정치신청을 제기하여 경매집행이 정지된 경우, 그 소송결과에 따라서 매수인이 취득한 소유권의 상실우려가 있을 수도 있다. 그러나 이 문제는 그리 간단한 문제가 아니다. 법원실무에서 말소기준권리보다 후순위가처분권자가 집행법원에 경매절차 정지를 신청하여도 인용되기가 어렵기 때문이다

 

사해행위취소판결의 기판력에 대해 판례 (1)

 

대법원 2014.2.13. 선고 2012다204013 판결

대법원 2005.6.9. 선고 2004다17535 판결

 

• 채무자와 수익자만을 상대로 한 사해행위 취소소송에서 채무자와 수익자간의 법률행위를 취소하고 수익자 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 효력은 전득자에게 미칠 수 없다.

 

사해행위취소판결의 기판력에 대해 판례 (2)

 

대법원 2005.06.09. 선고 2004다17535 판결

 

• 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다.

 

→ 이러한 조치가 없는 한 사해행위취소의 가처분이 있는 경매물건의 경우에도 당해 가처분이 말소기준권리보다 후순위인 경우에는 원칙적으로 입찰을 받아도 좋을 것이다

 

소유권 절대적 무효를 원인으로 하는 처분금지가처분

 

소유권의 절대적인 무효행위를 원인으로 하여 실제소유자가 현재의 등기상 명의자를 대상으로 소유권 말소소송과 함께 처분금지가처분을 경료한 경우에는 그 소송의 결과에 따라서 실제소유자가 승소할 경우에 매수인은 소유권 상실의 우려가 있다

 

소유권의 절대적 무효에 관한 가처분의 법적인 근거

 

• 우리나라의 등기법과 민법에서 등기사항증명서에 공신력을 인정하지 않고, 판례(대법원 1996.10.29 선고 96다19321 판결)에서도 등기부에 공신력 인정을 불가한다.

 

• 민법 제249조(선의취득)에 의하면, “평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다”고 규정하고 있기 때문에 부동산에 대하여는 선의취득을 인정하지 않기 때문이다.

 

건물철거 및 토지인도 청구를 위한 가처분

 

건물철거 및 토지인도청구를 위해서 건물에 설정한 가처분은 그 성립순위에 관계없이 무조건 매수자에게 인수가 된다.

 

① 토지 및 건물철거청구권 가처분의 경우 건물만 경매신청이 되었으나 토지 소유자가 건물에 대하여 토지인도 및 건물철거청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기를 하였다면 이 가처분등기는 말소기준권리의 선후를 불문하고 낙찰자의 인수사항이 된다.

 

② 이러한 가처분이 있는 경우에는 건물철거의 염려가 있으므로 입찰을 매우 신중하게 판단하여야 하나, 건물철거 및 토지인도청구를 위한 가처분이라도 현장조사를 통하여 재개발이나 재건축을 목적으로 하는 경우가 확인이 된 경우에는 재개발의 구역지정, 조합결성 여부, 관리처분계획 인가, 시공사선정 등의 현장조사확인을 통하여 입찰을 받아도 좋을 것이다.

 

저당권 등 기타 권리상의 가처분

 

경매실무에서는 소유권 이외의 근저당 등의 기타 권리상에 가처분이 설정되어 있는 경우가 종종 있다. 이 경우 당해 가처분이 소멸되는지 여부가 문제 된다.

 

① 이 경우 매수희망자는 가처분이 대상으로 하고 있는 근저당 등의 권리(주등기)가 소멸되는지 인수되는지 여부를 판단하여야 한다.

 

② 즉, 가처분의 대상이 되는 주등기인 근저당 등의 권리가 말소기준권리 자신이거나 말소기준권리보다 후순위라서 소멸이 되는 경우에 당해 근저당 등에 부기등기로 설정된 가처분은 소멸이 될 것이다.

 

가처분설정 후의 임차인에 관한 법률적인 판단

 

대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정

• 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다

 

 

대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결

• 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.

 

대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802,65819 판결

• 임차인이 토지를 임차하고 그 지상에 이 사건 건물을 신축함으로써 이를 원시취득하였다고 하더라도, 그 건물의 보존등기를 하기 이전에 이미 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 원고에 대하여는 그 토지임대차의 효력이 생기지 아니한다고 할 것이다

→ 가처분 등기보다 후순위 임차권자는 소유권에 대한 처분금지가처분등기에 기한 본안판결로 소유권을 이전받은 새로운 소유자에게는 대항력이 없다. 즉, 선순위 가처분에 대하여 현행 주택 및 상가건물임대차보호법 하에서는 임차인이 대항력을 행사할 수 없다.