[한국공인중개사협회 실무교육4] 부동산 권리분석3 - 가등기

가등기 의의

1. 본등기 요건이 갖추어져 있지 못한 경우 장래의 본등기에 대비하여 미리 순위를 보존하기 위해 행하는 예비등기를 말한다.

 

2. 매매의 예약, 대물변제로 부동산을 취득할 것을 약속했을 때 등 아직 소유권을 확보하지는 못했으나 그 권리를 주장할 필요가 있는 경우에 이용된다. 가등기 절차는 부동산등기법 제37 내지 제38조에 규정되어 있다.

 

 

가등기 유형

1. 경매실무상에서 볼 수 있는 가등기는 매매계약을 체결하고 장래의 물권변동을 일어나게 할 소유권이전청구권순위보전가등기와, 금전채권의 채권담보라는 경제적 목적을 달성하기 위한 목적으로 채권자와 채무자간에 합의로 설정한 담보가등기로 구분된다.

 

2. 집행법원은 가등기가 설정되어 있을 경우 가등기가 금전채권을 담보하기 위한 담보가등기라면 법원에 배당요구의 종기까지 권리신고 및 배당요구서와 채권계산서를 제출하라고 최고하고, 매매계약을 원인으로 하여 소유권을 보전하기 위한 순위보전가등기라면 보전가등기임을 법원에 권리신고를 하라고 최고한다.

 

3. 담보가등기는 말소기준권리보다 선순위 및 후순위를 불문하고 경매실무에서 말소가 되며, 선순위의 담보가등기는 경매실무에서 말소기준권리로 취급이 된다.

 

 

매매원인의 순위보전가등기

1. 매매계약을 원인으로 하는 순위보전가등기는 금전채권을 담보하기 위한 담보가등기와 성격을 달리 한다.

 

예시) 부동산 매매계약을 체결하고, 매수자가 매매대금을 매도자에게 지급하였으나. 쌍방 합의하에 매수자 명의로 소유권이전등기를 하지 않은 채 방치 한다면 매도자가 그 부동산을 다른 사람에게 매각할 수도 있기에, 이를 방지하기 위해 매수자 명의로 “소유권이전청구권 순위보전가등기”를 하는 것이다.

 

2. 경매실무에서 순위보전가등기는 선순위라 하더라도 말소기준권리에 해당되지 않는다.

 

3. 이 경우 말소기준권리보다 선순위의 가등기가 매매계약을 원인으로 하는 순위보전가등기로 신고된 경우에 집행법원에서는 집행절차를 정지시키고 경매절차를 더 이상 진행하지 않는 것이 원칙이나, 이는 집행법원의 권한으로 경매절차를 진행할 수도 있다.

 

 

금전채권의 담보가등기

1. 채권담보를 목적으로 채권자와 채무자 또는 제3자 사이에서 채무자 또는 제3자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약 등을 하고, 동시에 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 발생하게 될 장래의 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 설정하는 변칙담보를 말한다.

 

2. 이는 양도담보와 더불어 소유권이전의 형식을 취하는 등기사항증명서상의 담보방법으로써 이때 행하여지는 가등기가 담보적 효력을 확보하여 주기 때문에 담보가등기라고 부른다

 

 

가등기의 입찰가능 여부

1. 매매원인의 소유권이전청구권 순위보전가등기

- 말소기준권리보다 선순위 → 인수 : 입찰불가

- 말소기준권리보다 후순위 → 말소 : 입찰가능

 

2. 금전채권의 담보가등기

- 말소기준권리보다 선순위, 후순위를 불문 → 말소 : 입찰가능

 

 

가등기 확인의 실무상 문제

1. 실무에서 가등기에 대한 등기사항증명서상의 표시는 매매예약에 의한 소유권이전청구권 순위보전가등기로만 표시된다.

 

2. 등기사항증명서상에 가등기가 설정되었을 경우 등기사항증명서상에 표시된 내용만 가지고는 순위보전가등기인지 담보가등기인지를 알 수 없다.

 

3. 따라서 매수희망자는 실무상 가등기의 유형과 그 실체여부에 대해 먼저 파악을 해야 한다.

 

 

실무상의 주의사항

1. 등기사항증명서상에 가등기가 설정되었을 경우 등기사항증명서상에 표시된 내용만 가지고는 담보가등기인지 보전가등기인지를 알 수 없다. 왜냐하면 실무에 있어서 등기사항증명서상에는 가등기의 원인이 무엇인지 여부를 불문하고, 매매를 원인으로 하는 ‘소유권이전청구권순위보전가등기’로만 기재를 하기 때문이다. 따라서 매수희망자는 실무상 가등기의 유형과 그 실체여부에 대해 먼저 파악을 해야 한다.

 

2. 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전 청구권보전을 위한 순위보전가등기는 말소기준권리보다 선순위인 경우에 낙찰자에게 인수가 되므로 소유권을 상실할 위험이 있다. 또한 담보가등기는 경매실무에서 저당권과 유사한 것으로 취급을 하여 그 순위를 불문하고 말소를 시키고 있고 최고 선순위인 경우에는 말소기준권리로 본다.

 

3. 집행법원에서는 경매절차과정에서 가등기권리자에게 금전채권의 담보가등기 또는 매매계약 원인의 순위보전가등기에 대한 권리신고여부를 배당요구의 종기일 까지를 정하여 가등기권리자에게 최고하게 된다.

 

4. 가등기권리자는 이 기한 내에 권리신고를 하게 되는데, 이 경우 가등기권리자가 배당요구의 종기일까지 매매계약을 원인으로 신고를 하였다면 순위보전가등기로 분석이 되고, 금전채권을 원인으로 하는 채권액과 지연이자 등의 채권신고를 하였다면 담보가등기로 분석이 된다.

 

5. 매수희망자가 경매실무에서 어떠한 가등기인지를 판단하려면 먼저 집행법원에 가등기권자의 권리신고여부에 대해 매각기일 7일 이전에 매각물건명세서나 경매사건기록표를 통하여 확인을 할 수 있다.

 

6. 경매실무에서는 가등기권자가 권리신고를 하지 않는 경우가 종종 발견하게 되므로 각별히 주의하여야 한다. 가등기권자가 권리신고를 하지 않은 경우에는 가등기권리자에게 직접 확인을 하면 그 가등기의 실체를 확인할 수 있을 것이다.

 

7. 법원의 최고에도 불구하고 가등기권자가 담보가등기인지 보전가등기인지를 법원에 신고하지 않은 경우에는 말소기준권리보다 선순위인 경우에는 일단은 그 실체가 확인이 되지 않는 한 순위보전가등기로 판단을 하고 있다. 그러나 만약 최선순위 가등기가 담보가등기이고 법원의 최고에도 불구하고 채권계산서를 제출하지 않으면 배당에서 제외되고 경매로 소멸하게 되는 것이다.

 

8. 가등기가 근저당권 등보다 후순위로 설정되었다면 근저당권이 말소기준권리로서 경매로 소멸하기 때문에 담보가등기이든 보전가등기이든 간에 소멸한다.

 

9. 다만, 최선순위에 가등기가 설정되어 있고 만약 순위보전가등기라면 낙찰자에게 인수된다. 즉 순위보전가등기는 소유권이라는 권리에 대한 보전책으로써 그 대상이 금전채권이 아닌 소유권에 대한 권리이기 때문에 배당절차에 참여할 수 없어, 말소기준권리보다 선순위인 경우에는 경매 매수인에게 인수가 된다.

 

10. 선순위라도 담보가등기라면 배당 받고 소멸하게 되며, 가등기담보등에 관한 법률 제13조에 의해 담보가등기를 저당권으로 보고 담보가등기가 설정된 때 우선변제권이 인정되어 배당 받고 소멸하게 된다. 이때 담보가등기가 말소기준권리가 된다

 

 

담보가등기 판결

대법원 1998. 10. 7. 자 98마1333 결정

 

• 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기사항증명서상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다

 

→ 매수희망자는 실무상 가등기의 유형과 그 실체여부에 대해 먼저 파악을 해야 한다.

→ 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전 청구권보전을 위한 순위보전가등기는 말소기준권리보다 선순위인 낙찰자에게 인수가 되므로 소유권을 상실할 위험이 있다.

→ 담보가등기는 경매실무에서 저당권과 유사한 것으로 취급을 하여 그 순위를 불문하고 말소를 시키고 있고 최고 선순위인 경우에는 말소기준권리로 본다

 

 

가등기의 실행

1. 금전채권의 담보가등기

- 귀속청산 : 본등기 실행 → 소유권이전(청산금, 청산기간 2월)

- 처분청산 : 경매실행 → 배당금수령 → 소멸

 

2. 매매계약의 소유권이전청구권순위보전가등기

- 본등기 실행 → 소유권이전(청산금X, 청산기간 2월X)

 

 

가등기후의 임차인 에 관한 법률적인 판단

가등기보다 후순위 임차인의 대항력

1. 선순위 가등기가 등재된 후 후순위로 특별법상의 대항요건을 구비한 임차인이 있을 경우에 있어서 선순위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기와 저촉되는 일체의 중간처분이 실효되므로 본등기 명의자(새로운 소유자)에게 대항력이 없게 된다. 따라서 선순위 가등기권자에게는 후순위 임차권자는 임대차의 효력으로 대항력을 주장할 수 없다(대법원 2007.6.28. 선고 2007다25599 판결).

 

2. 즉 후순위 대항력 있는 임차인은 선순위 가등기에 기한 소유권이전을 경료한 소유자에게 대항력이 없다. 이는 가등기에 기한 소유권 이전을 경료한 소유권자의 법률적 효력은 가등기의 등기보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되고 소유권의 효력이 가등기가 경료한 날로부터 소급하여 효력이 발생되기 때문이다

 

3. 단, 담보가등기의 경우 청산금이 있는 경우 동시이행의 항변권으로 부분적인 대항력을 인정한다. 즉 담보가등기인 경우 채권자인 담보가등기권자가 채무자에게 반환해야 할 청산금이 있는 경우 청산금 중에서 보증금을 임차인에게 반환하지 않은 한, 그 임차권자를 상대로 주택의 명도를 요구 할 수 없으므로 임차권자는 담보가등기권자에 대한 대항력을 갖는다(가등기 담보에 관한 법률 제5조 민법 제536조의 동시이행의 항변권)

 

 

관련 판례

최우선변제권행사 여부

부산고법 2007.12.21. 선고 2007나8266,8273 판결

 

• 주택임대차보호법상 주택임차인은 그 자신이 경매청구권을 가지지 못하므로 가등기담보권이 경매에 의하여 실행되는가 사적 실행되는가는 자신의 의사와 관계없이 결정되는데 경매로 실행되면 우선 변제 받고, 사적 실행이 되면 그렇지 않다고 볼 합리적인 이유가 없다.

 

• 가등기담보권자가 사적실행 절차를 거쳐 소유권을 취득하는 것은 경매절차에서 스스로 낙찰받는 것과 마찬가지라고 할 것이므로, 주택임대차보호법 제8조의 요건을 갖춘 임차보증금반환채권의 경우에는 사적실행에 있어서도 최우선적으로 변제받을 수 있다.

 

• 보증금반환채권의 경우에는 사적실행에 있어서도 최우선적으로 변제받을 수 있다. 이와 같이 주택임차인의 최우선변제청구권은 후순위권리자의 채권에 우선할 뿐 아니라 모든 담보권자에 우선하므로 가등기담보권자에게도 우선하는 것이어서 이 범위 내에서는 주택임차인은 통지된 청산금의 평가액이나 청산금의 유무에 관계없이 최우선변제청구권을 행사할 수 있고, 이를 변제받을 때까지는 임차권으로 대항할 수 있다

 

→ 담보가등기 이후에 대항력을 갖춘 임차인이 특별법상의 소액보증금에 해당하는 경우 임차인은 최우선변제권을 행사할 수 있을 것이다

 

대항력 및 우선변제권 행사여부

대법원 2007.6.28. 선고 2007다25599 판결

 

• 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기가 경료된 후에 상가건물 임대차보호법상 대항력을 취득한 임차인이 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 있는지 여부에 대하여,

“소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료한 자가 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우에 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져 오므로, 가등기가 경료된 후 비로소 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 상가건물의 임차인으로서는 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 없다” 고 판시